Tomando en cuenta los informes emitidos por FinCEN desde que la ley de Transparencia Corporativa (CTA) entró en efecto el 1 de enero de 2024, FinCEN establece que una empresa informante debe presentar un informe BOI identificando a cada uno de sus beneficiarios finales. El reporte debe proporcionar el nombre legal completo, la fecha de nacimiento, la dirección residencial, un número de identificación único (como una licencia de conducir o pasaporte) y una imagen del documento que contiene el número de identificación único, por cada uno de los beneficiarios efectivos.

Las empresas que existían antes del 1 de enero de 2024 tendrán un año para presentar su primer informe. Las empresas constituidas a partir del 1 de enero de 2024 deberán presentar su primer informe dentro de los treinta días posteriores a su constitución.

FinCEN recopilará la información del reporte BOI de las empresas declarantes en una base de datos masiva. Según su regla de acceso propuesta, FinCEN pondrá los datos del reporte BOI a disposición de las autoridades estadounidenses, los bancos estadounidenses y ciertas agencias extranjeras encargadas de hacer cumplir la ley con el fin de combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.

Debido al método que ha presentado FinCEN para la recopilación de datos, éste ha recibido críticas de sectores por no implementar un sistema para validar los datos recibidos en el reporte BOI de las empresas informantes.

El estatuto de la CTA exigía que FinCEN adoptara regulaciones que no sólo recopilarían datos del reporte BOI, sino que también serían “muy útiles (en) confirmar” la información sobre beneficiarios finales reportada por bancos e instituciones financieras bajo las reglas de Proceso de Investigación del Cliente (“CDD”) ya implementadas por FinCEN. 31 U.S.C. 5336(b)(F)(iv)(II).

Grupos de interés como la Coalición FACT (The Financial Accountability and Corporate Transparency Coalition) han argumentado que FinCEN necesita hacer más que simplemente recopilar datos del reporte BOI. Sus directivos afirman que también se necesita validar los datos obtenidos. Como señaló Ian Gary, el director ejecutivo de FACT: “La Ley de Transparencia Corporativa representa casi una década de trabajo incansable por parte de un grupo bipartidista de legisladores, expertos y defensores, y su aprobación en 2021 fue la victoria legislativa contra el lavado de dinero más sustancial de esta generación. Para hacer realidad la promesa de este logro, es absolutamente fundamental que FinCEN realice cambios importantes en el camino hacia una implementación fiel».

En teoría, FinCEN podría validar estos datos de varias maneras. El reporte BOI de una empresa que informa está enviado por un alto funcionario de la empresa que informa bajo pena de perjurio. Entonces, en un sentido significativo, el funcionario que presenta el informe está validando la exactitud de los datos mediante el mismo acto de presentar el informe.
Es posible que FinCEN espere para validar los datos del reporte BOI hasta que se complete el primer año de presentación de informes el 1 de enero del 2025. De esta manera se podría tener una mejor comprensión del nivel de cumplimiento y una mejor capacidad para pronosticar cómo podría funcionar un sistema de validación.

Según la ley CTA, una empresa que presenta el reporte BOI, debe incluir la identificación de cada uno de sus beneficiarios reales. Un beneficiario efectivo es cualquier individuo que directa o indirectamente posee el 25% o más de la participación en la propiedad de la empresa que está emitiendo el informe, o que ejerce un control sustancial sobre la empresa. Los miembros del consejo de administración de una empresa no ejercen automáticamente un control sustancial en virtud de su función como directores. 

De acuerdo a la información presentada por FinCEN en Preguntas Frecuentes D.9, se establece expresamente que un miembro del consejo de administración de una empresa que informa no siempre necesita ser identificado como beneficiario final. Y, sin embargo, no existe ninguna disposición en las regulaciones de FinCEN que describa las circunstancias bajo las cuales se debe identificar a un director. En la definición de “control sustancial” dentro de la subsección (c), se establece que un individuo tiene control sustancial (y por lo tanto es un beneficiario final) si este individuo “tiene influencia sustancial sobre decisiones importantes tomadas por la empresa que informa”. 

El contenido de la explicación en Preguntas Frecuentes D.9 indica que “si un director en particular cumple con alguno de estos criterios (de control sustancial), es necesario que la empresa que informa deba considerarlo director por director”. Esta conclusión se desprende del reglamento, pero no da una contestación directa al concepto de “influencia substancial”. Las interpretaciones que sugieren identificar sólo a un miembro de la junta directiva que tiene poder de disposición o poder de veto, crean una prueba de línea clara, pero no están respaldadas por la regulación. 

El reglamento no dice que un miembro del directorio es un beneficiario efectivo sólo cuando tiene el poder de determinar o vetar una decisión importante. En el reglamento se da referencia a una “influencia sustancial” sobre una decisión importante. No hay nada en el reglamento que señale que un miembro “controlador” de la junta directiva sea un beneficiario efectivo, pero un miembro “pasivo” de la junta directiva no lo es. No existe una manera objetiva para determinar cuando un director actúa de forma independiente, mientras otro actúa de forma pasiva. Esta falta de orientación regulatoria es particularmente grave si se considera el impacto que causaría el adivinar mal. 

En un proceso de reporte BOI que esté potencialmente defectuoso, el acusado argumentará que realizó una estimación seria y juiciosa de los hechos y circunstancias. El fiscal instará a que los mismos hechos simplemente demuestran complicidad y manipulación de la información deliberadamente realizadas por el acusado. Un acusado que necesita demostrar la ausencia de una omisión “deliberada” de revelar su caso tendrá dificultades para obtener una desestimación previa al juicio, incluso con la documentación más sólida en un proceso de decisión interno honesto.

La falta de una indicación oficial para poder determinar qué directores tienen una influencia sustancial sobre las decisiones importantes, implica la necesidad de tener un enfoque conservador. Si no existe un margen de tolerancia regulatorio para excluir a un director en particular, entonces la única regla libre de riesgos es aquella que incluye a todos los directores.

Basado en esta información, podemos anotar que el enfoque más prudente para presentar un reporte BOI, es incluir a cada miembro de la junta directiva como beneficiario final.