Conocemos ya que una empresa que realiza su reporte de Informe de Propiedad Beneficiaria (BOI) de acuerdo con la Ley de Transparencia Corporativa (CTA) tiene la obligación de identificar a cada uno de los miembros de su junta directiva (o directores) como beneficiarios finales. Aunque las regulaciones de FinCEN no exigen que una empresa declarante incluya a todos los miembros de la junta directiva como beneficiarios reales, existen algunas consideraciones prácticas que se deben considerar para elaborar el reporte.

Según la ley CTA, una empresa que presenta el reporte BOI, debe incluir la identificación de cada uno de sus beneficiarios reales. Un beneficiario efectivo es cualquier individuo que directa o indirectamente posee el 25% o más de la participación en la propiedad de la empresa que está emitiendo el informe, o que ejerce un control sustancial sobre la empresa. Los miembros del consejo de administración de una empresa no ejercen automáticamente un control sustancial en virtud de su función como directores. 

De acuerdo a la información presentada por FinCEN en Preguntas Frecuentes D.9, se establece expresamente que un miembro del consejo de administración de una empresa que informa no siempre necesita ser identificado como beneficiario final. Y, sin embargo, no existe ninguna disposición en las regulaciones de FinCEN que describa las circunstancias bajo las cuales se debe identificar a un director. En la definición de “control sustancial” dentro de la subsección (c), se establece que un individuo tiene control sustancial (y por lo tanto es un beneficiario final) si este individuo “tiene influencia sustancial sobre decisiones importantes tomadas por la empresa que informa”. 

El contenido de la explicación en Preguntas Frecuentes D.9 indica que “si un director en particular cumple con alguno de estos criterios (de control sustancial), es necesario que la empresa que informa deba considerarlo director por director”. Esta conclusión se desprende del reglamento, pero no da una contestación directa al concepto de “influencia substancial”. Las interpretaciones que sugieren identificar sólo a un miembro de la junta directiva que tiene poder de disposición o poder de veto, crean una prueba de línea clara, pero no están respaldadas por la regulación. 

El reglamento no dice que un miembro del directorio es un beneficiario efectivo sólo cuando tiene el poder de determinar o vetar una decisión importante. En el reglamento se da referencia a una “influencia sustancial” sobre una decisión importante. No hay nada en el reglamento que señale que un miembro “controlador” de la junta directiva sea un beneficiario efectivo, pero un miembro “pasivo” de la junta directiva no lo es. No existe una manera objetiva para determinar cuando un director actúa de forma independiente, mientras otro actúa de forma pasiva. Esta falta de orientación regulatoria es particularmente grave si se considera el impacto que causaría el adivinar mal. 

En un proceso de reporte BOI que esté potencialmente defectuoso, el acusado argumentará que realizó una estimación seria y juiciosa de los hechos y circunstancias. El fiscal instará a que los mismos hechos simplemente demuestran complicidad y manipulación de la información deliberadamente realizadas por el acusado. Un acusado que necesita demostrar la ausencia de una omisión “deliberada” de revelar su caso tendrá dificultades para obtener una desestimación previa al juicio, incluso con la documentación más sólida en un proceso de decisión interno honesto.

La falta de una indicación oficial para poder determinar qué directores tienen una influencia sustancial sobre las decisiones importantes, implica la necesidad de tener un enfoque conservador. Si no existe un margen de tolerancia regulatorio para excluir a un director en particular, entonces la única regla libre de riesgos es aquella que incluye a todos los directores.

Basado en esta información, podemos anotar que el enfoque más prudente para presentar un reporte BOI, es incluir a cada miembro de la junta directiva como beneficiario final.